一、基本案情

　　湖北乾涌股權(quán)投資基金管理有限公司(以下簡稱湖北乾涌)存在五項(xiàng)違反私募投資基金法律法規(guī)的行為：一是向合格投資者之外的個人募集資金;二是單只私募基金投資者人數(shù)累計(jì)超過法律規(guī)定的特定數(shù)量。湖北乾涌管理的“武漢乾涌領(lǐng)投股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)”基金產(chǎn)品，投資者人數(shù)超過50人，違反了《合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙企業(yè)人數(shù)的規(guī)定;三是向投資者承諾最低收益。湖北乾涌在與投資者簽訂的股權(quán)投資協(xié)議中，存在“優(yōu)先級收益8%”等承諾收益的表述;四是挪用基金財(cái)產(chǎn)。2017年4月28日，湖北乾涌將其管理的廈門乾涌舜灃私募投資合伙企業(yè)(有限合伙)的500萬元募集資金轉(zhuǎn)至湖北鴻億肥業(yè)有限公司，構(gòu)成挪用基金財(cái)產(chǎn);五是基金備案信息與實(shí)際情況不符。湖北乾涌管理的領(lǐng)投股權(quán)、武漢乾涌領(lǐng)投財(cái)富股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)、新三板乾涌投資基金、深圳達(dá)仁方際二期投資合伙企業(yè)(有限合伙)等四只基金的投資者人數(shù)、投資金額方面在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會的備案情況與實(shí)際不符。
 

　　二、處理結(jié)果

　　2020年11月2日，湖北證監(jiān)局下發(fā)《行政處罰決定書〔2020〕5號》，認(rèn)定湖北乾涌的行為違反了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十一條第一款、第十二條、第十五條、第二十三條第四項(xiàng)、第二十五條的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人違規(guī)行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，依《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第三十八條規(guī)定，對湖北乾涌上述違規(guī)行為，責(zé)令改正，給予警告，并處以一定金額的罰款;對直接負(fù)責(zé)的主管人員王太官給予警告并處以一定金額的罰款。
 

　　三、典型意義

　　(一)對單個獨(dú)立的違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，行政處罰追訴時效起算時間從行為終了之日起計(jì)算行政處罰追究時效，是指行政機(jī)關(guān)對行政違法當(dāng)事人違反行政管理秩序的行為依法追究其行政責(zé)任、給予行政處罰的有效期限。這項(xiàng)制度的確立，對于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)提高行政管理和行政執(zhí)法效率，保障行政機(jī)關(guān)及時收集固定證據(jù)并依法準(zhǔn)確地作出行政處罰，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益有著十分重要的意義。違法行為有繼續(xù)狀態(tài)，是指一個違法行為發(fā)生之后，行為以及由此造成的不法狀態(tài)在一定時間里一直處于持續(xù)之中。繼續(xù)狀態(tài)違法行為最大的特征是單個違法行為本身具有時間上的未完成性。行政處罰法所指的“繼續(xù)”是指違法行為的“繼續(xù)”，而不是指危害后果的“繼續(xù)”。結(jié)合本案中，湖北乾涌的五項(xiàng)違法違規(guī)行為是各自獨(dú)立的違法行為，應(yīng)當(dāng)分開認(rèn)定行政處罰追訴時效。湖北乾涌與投資者孫某彪簽訂的投資協(xié)議約定了投資金額25萬元，此項(xiàng)向不合格投資者募集資金的違法行為，在第一次付款10.2萬元時未完成，在第二次支付尾款時得以繼續(xù)，因此依法認(rèn)定該項(xiàng)違法行為有繼續(xù)狀態(tài)，行政處罰追訴時效起算時間從該行為終了之日起計(jì)算。

　　(二)對直接負(fù)責(zé)的主管人員的認(rèn)定采取了實(shí)質(zhì)判定的原則，不僅僅局限于公司法定代表人對單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員的認(rèn)定，按照2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定：“直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。”據(jù)此，單位犯罪的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”應(yīng)是具體介入了單位犯罪行為，在單位犯罪過程中是否起到了組織、指揮、決策作用的人員，且該行為是引發(fā)單位實(shí)施犯罪的直接原因，這是行為條件。同時，這樣的人員，還應(yīng)具備相應(yīng)的身份條件：1.是在單位中實(shí)際行使管理職權(quán)的負(fù)責(zé)人員;2.對單位具體犯罪行為負(fù)有主管責(zé)任。因此單位的法定代表人并非在任何情況下都要對單位犯罪承擔(dān)責(zé)任。我會認(rèn)為行政責(zé)任認(rèn)定也應(yīng)如此，由單位法定代表人直接決定或者最后決策實(shí)施的違法行為，法定代表人當(dāng)然是直接負(fù)責(zé)的主管人員。但對于單位的主管負(fù)責(zé)人與法定代表人不一致的，且有證據(jù)證明單位的主管負(fù)責(zé)人對違法行為起決定作用的，應(yīng)將主管負(fù)責(zé)人認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員進(jìn)行處罰。